Por Adriano Sousa Costa, Leonardo Barreto Moreira Alves e Francisco Enaldo Sales Campelo – DO CONJUR
A constitucionalidade da prisão temporária
O plenário do Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade nº 3360 e nº 4109, concluiu, por maioria, que a prisão temporária é constitucional. Ressaltou-se, inclusive, que esta espécie não é exclusiva do direito pátrio, encontrando similaridade na legislação de Portugal, Itália, Espanha, França, Alemanha, Estados Unidos e Inglaterra, com suas peculiaridades contextuais.
Requisitos de decretação da prisão temporária
Nessa mesma toada, a Corte aplicou a técnica da interpretação conforme a Constituição para, aproximando a prisão temporária da preventiva, exigir o cumprimento de cinco requisitos cumulativos quando da decretação de tal media constritiva:
“1) ser imprescindível para as investigações do inquérito policial, constatada a partir de elementos concretos, e não meras conjecturas, vedada a sua utilização como prisão para averiguações, em violação ao direito à não autoincriminação, ou quando fundada no mero fato de o representado não ter residência fixa;
2) houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes descritos no artigo 1°, inciso III, da Lei 7.960/1989, vedada a analogia ou a interpretação extensiva do rol previsto;
3) for justificada em fatos novos ou contemporâneos;
4) for adequada à gravidade concreta do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do indiciado;
5) não for suficiente a imposição de medidas cautelares diversas, previstas nos artigos 319 e 320 do Código de Processo Penal (CPP).”
Apesar das zonas de interseção, a maior diferença entre essas cautelares prisionais subsiste na instrumentalidade da temporária frente à investigação criminal. Fato é que ela não cabe na persecução penal in iudicio e, antes mesmo do pacote anticrime, já não se permitia decretação de ofício.
Crimes de catálogo e legitimidade cautelar por orbitação
A prisão temporária se vincula a um catálogo de crimes, o que, portanto, não comporta analogia ou interpretação extensiva acerca de tal rol. Ainda assim, essa limitação (numerus clausus) de infrações penais não costuma trazer prejuízos às investigações.
Até porque as perquirições mais complexas e que requerem medidas prisionais estão frequentemente atreladas a contextos de pluralidade de delitos e, ainda que nem todos estejam expressamente contemplados nas Leis que autorizam a prisão temporária, autorizada estará a decretação dela quando ao menos um desses crimes estiver no rol em questão.
Por isso, chamamos de legitimidade cautelar por orbitação quando a decretação da prisão temporária, em face de contexto de múltiplos crimes, legitima-se apenas em uma infração penal estampada no catálogo da Lei nº 7.960/89.
E a menção dos outros crimes é relevante para evidenciar pontos importantes para a decretação judicial, dentre eles a adequação da prisão cautelar, e não das medidas cautelares diversas. Exemplificando, membros de uma associação criminosa voltada à prática de crimes tributários e de estelionato podem ser temporariamente presos pelo crime societário e, por orbitação, as demais infrações servirão como substrato para a demonstração da necessidade desta medida, e não de outra mais branda.
Da fiança como medida de cautela ou contracautela
Conquanto a fiança mais comumente exerça a função de contracautela, pois atinge desiderato liberatório em face de pessoa que se encontra encarcerada, pode ser ela uma medida cautelar (nos termos do artigo 319, inciso VIII, do CPP), opondo restrição patrimonial a investigado que esteja em gozo de liberdade ambulatória.
De uma ou de outra forma, seja a fiança medida de cautela ou de contracautela, os valores auferidos pela fiança servem não só para fidelizar o investigado a determinadas condutas processuais (artigos 327 e 328 do CPP), bem como para ressarcir custas do processo e garantir a indenização decorrente do crime perpetrado pelo condenado (artigos 336 e 387, inciso IV, todos do CPP).
Fiança contracautelar endógena: decretação de ofício e valor arbitrado
A fiança contracautelar pode ser atrelada ao decreto de prisão originário, quando será, então, denominada endógena; de outro turno, será designada exógena quando sua aplicabilidade surgir, autonomamente, após o cumprimento de mandado judicial ou da realização de prisão em flagrante.
Na fiança endógena, portanto, o cumprimento do mandado de prisão possui um empecilho imanente, bastando ao preso, para mitigar-lhe a força constritiva, pagar o valor arbitrado na própria ordem judicial que determinou sua prisão. O conhecimento sobre essa contracautela é apriorístico. Por isso, pode-se afirmar que a prisão e o arbitramento da fiança ocorrem no mesmo momento procedimental, vez que o magistrado, quando determina a prisão, já a condiciona ao não pagamento de tais valores a título de fiança. Isso é diferente do que ocorre quando a fiança é exógena, pois, neste caso, primeiro se decide pela prisão e, só depois, pela possibilidade de fiança e seu respectivo valor. As decisões ocorrem em atos e momentos distintos e claramente sucessivos.
E o dispositivo legal que permite a compreensão sobre essas distinções entre fiança endógena e exógena é o artigo 285 do Código de Processo Penal. Inclusive, infelizmente, pouco debatido pela doutrina.
“Artigo 285. A autoridade que ordenar a prisão fará expedir o respectivo mandado. Parágrafo único. O mandado de prisão:
a) será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade;
b) designará a pessoa, que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais característicos;
c) mencionará a infração penal que motivar a prisão;”
d) declarará o valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração;
e) será dirigido a quem tiver qualidade para dar-lhe execução.
Pela leitura acima, percebe-se que o magistrado decide pela fiança endógena quando expede o mandado, depois da análise da representação do Delegado de Polícia, após manifestação do Ministério Público (artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei nº 7.960/89). Como o magistrado é quem declara o valor da fiança no mandado, perfeitamente possível que ele a modifique, ao ter acesso a outros elementos que mostrem a inadequação do quantum de origem, ou conceda a liberdade sem ela, em momento posterior ao cumprimento da respectiva ordem.
Ainda que o delegado possa, quando da representação da prisão, indicar valor adequado da fiança a ser arbitrada (por exemplo, valor suficiente para guarnecer a indenização futura das vítimas), uma vez fixada não pode aumentá-la, diminuí-la ou mesmo dispensá-la, posto que a autoridade concedente é o próprio juiz.
O magistrado pode discordar do valor de fiança contido na representação do delegado de Polícia, mas dificilmente conseguirá buscar substrato para tal, até porque a medida é decretada inaudita altera pars. Por isso, o controle de adequação do valor da fiança, por óbvio, só poderia acontecer posteriormente ao cumprimento do mandamus.
E essa interpretação deriva de analogia do artigo 316 do CPP, porquanto se sustenta a possibilidade de o juiz revogar a prisão oficiosamente, constatando o desaparecimento dos seus motivos ensejadores, ou mesmo conceder habeas corpus prescindindo de provocação, em havendo ilegalidade, muito mais razão teria para se imiscuir em medida de menor impacto na vida do investigado, portanto.
As finalidades da fiança na prisão temporária decretada: investigação pluridimensional
O delegado de Polícia pode representar por uma medida cautelar prisional e, de forma complementar, apontar a compatibilidade com a fiança endógena. Não se percebe contradição nisso, pois a persecução penal contempla vários objetivos (investigação pluridimensional): a reparação e evitação de novos crimes pela desidratação econômica do grupo criminoso que, normalmente, não podem ser alcançados com as medidas assecuratórias ordinárias.
E esse pseudo-dilema cautelar não é desconhecido pelo nosso ordenamento. O pacote anticrime trouxe a possibilidade de investigados transigirem com as autoridades públicas legítimas sobre a não representação pela decretação de medidas cautelares pessoais, assecuratórias e probatórias, antes mesmo do firmamento do acordo de colaboração premiada.
“Artigo 3º-B. § 3º O recebimento de proposta de colaboração para análise ou o Termo de Confidencialidade não implica, por si só, a suspensão da investigação, ressalvado acordo em contrário quanto à propositura de medidas processuais penais cautelares e assecuratórias, bem como medidas processuais cíveis admitidas pela legislação processual civil em vigor”. (Lei nº 12.850/2013).
Esse tipo de discricionariedade apela para o difícil quebra-cabeça da investigação criminal e para a possibilidade de mitigação de rigores cautelares, quando se perceber a necessidade de alcançar outros fins persecutórios.
Ainda que a fiança endógena pareça mais pertinente aos crimes patrimoniais, a eles não pode se restringir. Por exemplo, ela é absolutamente compatível quando o crime em apuração revela perigo ao mercado financeiro, à economia popular, às relações de consumo, à ordem tributária etc.. Ou seja, quando o esvaziamento da capacidade econômica dos criminosos for uma estratégia relevante para diminuir os riscos que os suspeitos causam à ordem pública ou à ordem econômica, quando capitalizados, é permitida a utilização de tal ferramental híbrido.
As providências ortodoxas — como é o sequestro — dificilmente alcançam valores obnubilados por táticas sofisticadas de escamoteamento. Por isso, o que for obtido pela fiança endógena serve como complemento às medidas assecuratórias, por exemplo. Restar-se-ia assegurado um numerário para dar concretude à eventual sentença condenatória (a qual fixa valores mínimos da indenização), nos termos do artigo 387, inciso IV, do CPP.
Requisitos da prisão preventiva e a fiança endógena
Não é possível conciliar a fiança endógena com a prisão preventiva pelo disposto no artigo 324, inciso IV, do CPP:
“Artigo 324. Não será, igualmente, concedida fiança: I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; II – em caso de prisão civil ou militar; III – (revogado); IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (artigo 312).”
O fato de o investigado ser considerado perigoso pelo delegado de Polícia não afasta a possibilidade de fiança endógena; mas ela se torna inviável se constatada periclitação à ordem pública ou à ordem econômica causado por ele. Em estando evidentes os requisitos da prisão preventiva em face do suspeito, não há possibilidade de fiança pelo teor do artigo 324, inciso IV, do CPP.
Daí faz muita lógica o escrito alhures sobre a legitimidade cautelar por orbitação. Ainda que muitos dos crimes investigados não estejam previstos na relação dos que autorizam a prisão temporária (e a decretação se der, tão somente, em razão de um deles), essas outras infrações evidenciam maior risco à ordem pública e, assim, afastam qualquer possibilidade de fiança. Em suma, quando presentes os requisitos da prisão preventiva, até mesmo a instrumentalidade investigatória da prisão temporária com fiança endógena há de cair por terra.
Por fim, não se pode dizer que, pelo fato de no contexto da mesma investigação, haver decretação de uma ou outra prisão preventiva, afasta-se a oportunidade de fiança endógena em favor dos demais investigados. A fiança, como a prisão, são medidas cautelares que precisam ser avaliadas em função da situação peculiar de cada um dos investigados. Portanto, é de análise cautelar personalíssima.
A prisão para extradição: incompatibilidade com a fiança endógena
A fiança endógena apresenta incompatibilidade lógica com outras sortes de prisões cautelares, ainda que não esteja expressamente previsto isso no Código de Processo Penal. A prisão para fins de extradição é um bom exemplo. A finalidade precípua deste encarceramento é retirada do extraditando do território brasileiro, o que não se compatibiliza com o recolhimento de valores a título de fidelizar o sujeito da medida a termos processuais. Isto pode ser depreendido do artigo 208 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal: “Não terá andamento o pedido de extradição sem que o extraditando seja preso e colocado à disposição do Tribunal” [1].
