Tristao Antonio Borborema de Carvalho
Não é incomum a apresentação de pessoas capturadas pela Polícia Militar, em suposta situação flagrancial, ao Delegado de Polícia, acompanhadas de Boletim de Ocorrência (notícia-crime) formalizado por aquela corporação. Comumente, o documento historia os fatos e circunstâncias da infração penal e da conseguinte contenção física, notadamente nas unidades federadas em que há unificação, pelas forças de segurança, da atribuição legal pela sua elaboração.
Ainda é corrente que os patrulheiros consignem no sumário da ocorrência a versão informal ofertada pelos detidos, no exato instante em que foram contidos.
O que se coloca em debate é a valoração de tais informes para lastrear o convencimento da Autoridade Policial para a lavratura da peça coercitiva.
Para melhor aclarar os fatos, ilustraremos através de exemplo.
Durante blitz rotineira, policiais militares abordam um veículo com três ocupantes. No assoalho do carro, havia uma arma de fogo. Feitas as pesquisas de praxe, verificou-se que o seu condutor é proprietário do automóvel. A arma de fogo, com numeração suprimida, não comporta pesquisa sobre sua origem.
Ainda a reboque do desenho sobredito, os castrenses informam no boletim de ocorrência que um dos passageiros do veículo assumiu a propriedade da arma de fogo, isentando os demais.
Nesse caso, como deve a Autoridade Policial aquilatar a situação?
Não se pode perder de vista que as deliberações (mandamentais) do Delegado de Polícia possuem três características salutares:
· São baseadas em informações disponíveis no momento da apresentação do fato;
· Nível de profundidade analítica baseia-se num juízo de alta probabilidade e não de inobjetável certeza.
· Presteza: – atilada revelação da resolução do destino da ocorrência apresentada- não é conferida ampla disponibilidade de tempo para pesquisas exaurientes.
Em suma, a situação posta em análise (marco decisional de fatos virtualmente flagranciais) não prescinde da verificação simultânea dessas três características indispensáveis: celeridade + perfunctoriedade de dados + cognoscibilidade sumária de análise.
Não raras vezes, a autoridade policial é instada a dar contornos jurídicos ao caso penal apresentado a desoras, ou mesmo quando várias situações criminais aterrissam sobre a mesa de seu gabinete de forma simultânea.
Deste modo, salvante as pesquisas em fontes abertas ou fechadas oportunizadas naquele momento (v.g. registros anteriores de ocorrências de conduzidos, informes sobre situação de veículos apresentados etc), a autoridade conta com apenas a versão informal dos protagonistas, notadamente policiais militares, vítima (s) e conduzido (s) e não há espaço para aprofundamento do acervo informativo preliminar.
Recentemente, o tema (requentado e palpitante) foi enfrentado pelo S.T.F. (info 1016).
Ficou evidenciado que oitivas informais prestadas a policiais no momento em que indivíduos são capturados e, antes de formalmente interrogados pelo Delegado, constituem provas ilícitas que devem ser desconsideradas, pois imprestáveis a produzir efeitos legais. Nossa Constituição Federal e o CPP asseguram direito ao imputado de permanecer em silêncio. Tanto que a Lei 13.869/2019 (Abuso de Autoridade) descreve como crime a conduta da realização de interrogatório de pessoa que tenha optado por permanecer em silêncio ou ser assistida por defensor. O STF ao enfrentar o tema firmou entendimento de que devem ser desconsideradas as audições de pessoas presas em desconformidade com tais comandos, não podendo ser consideradas como provas legalmente produzidas.
Correndo páginas de doutrinadores de truz, consignamos;
“Desse modo, no âmbito da custódia em flagrante delito, o direito ao silêncio deve ser informado desde a abordagem e captura do suspeito para que seja apresentado à Autoridade Policial. Nada que o sujeito diga sem que esteja ciente dessa garantia poderá ser considerado em seu prejuízo, propiciando idoneidade no exercício dos demais direitos integrantes da autodefesa, consistentes no direito de presença e audiência e de postular pessoalmente ao Delegado de Polícia por ocasião da decisão acerca da decretação ou não da custódia flagrancial. Evita-se, assim, o denominado interrogatório “sub-reptício”, obtido em conversa ou entrevista informal, sem as garantias processuais penais ao investigado (…). como se observa, eventual confissão informal prestada aos responsáveis pela captura do investigado e obtido sobre ignorância de permanecer calado indevidamente introduzida nos depoimentos no auto prisional deve ser desconsiderada, aliás, nem deve constar nas oitivas porquanto ilícita. O mesmo vício verifica-se nas entrevistas porventura exploradas nos meios midiáticos e na comunicação incompleta do direito ao suspeito, que maculam os elementos probatórios assim coligidos , tornando-os espúrios em emprestáveis a persecução penal diante do filtro do devido processo, sob pena de alijar o direito fundamental ao silêncio como garantia processual penal (…) A nova Lei de Abuso de Autoridade também pune criminalmente o prosseguimento do interrogatório de pessoa que tenha decidido exercer o direito ao silêncio ou que tenha optado por ser assistida por advogado ou Defensor Público, sem a presença de seu patrono (Lei 13.869/2019, art. 15, parágrafo único, I e II).” (MORAES, 2020, p. 191-194)”.
“O direito à prova, assim como os demais direitos fundamentais não é absoluto. Daí serem vedadas as provas produzidas com violação do ordenamento jurídico. Essa vedação probatória, de difícil entendimento para o leigo, evita que o Estado promova a persecução penal a qualquer custo e os fins justifiquem os meios. Nessa linha, a Constituição Federal preconiza que são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI da CF), devendo inclusive serem desentranhadas do processo (art. 157, caput, do CPP). A doutrina classifica as provas posicionando as provas ilegais como gênero, indicando como espécies as provas ilícitas (com violação de direito material) e as provas ilegítimas (com infringência a direito processual) (…). Todavia, essa distinção acadêmica não encontra eco na legislação, porquanto tanto a Constituição quanto o CPP, utilizam a terminologia provas ilícitas para se referir a todo tipo de prova violadora do ordenamento jurídico, abrangendo tanto a transgressão ao direito material quanto ao direito processual penal:
CF, ART. 5º, LVI. São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.
CPP, Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas e, assim entendidas as obtidas com violação a normas constitucionais ou legais” (COSTA; FONTES; HOFFMANN. 2020. p. 247-248).
Em adição, a resenha da decisão sob comento;
“Não se admite condenação baseada exclusivamente em declarações informais prestadas a policiais no momento da prisão em flagrante. A Constituição Federal impõe ao Estado a obrigação de informar ao preso seu direito ao silêncio não apenas no interrogatório formal, mas logo no momento da abordagem, quando recebe voz de prisão por policial, em situação de flagrante delito. Ademais, na linha de precedentes da Corte, a falta da advertência ao direito ao silêncio, no momento em que o dever de informação se impõe, torna ilícita a prova. Isso porque o privilégio contra a auto-incriminação (nemo tenetur se detegere), erigido em garantia fundamental pela Constituição, importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado acerca da possibilidade de permanecer calado. Dessa forma, qualquer suposta confissão firmada, no momento da abordagem, sem observação ao direito ao silêncio, é inteiramente imprestável para fins de condenação e, ainda, invalida demais provas obtidas através de tal interrogatório. No caso, a leitura dos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão da paciente demonstra que não foi observado o citado comando constitucional. Com base nesse entendimento, a Segunda Turma, por maioria, negou provimento ao agravo regimental para restabelecer a sentença de primeiro grau. Vencido o ministro Nunes Marques.
CF: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. Precedentes citados: HC 80.949/RJ, relator Min. Sepúlveda Pertence (DJ de 14.12.2001); Rcl 33.711/SP, relator Min. Gilmar Mendes (DJe de 23.8.2019); RHC 192.798 AgR/SP, relator Min. Gilmar Mendes (DJe de 2.3.2021).RHC 170843 AgR/SP, relator Min. Gilmar Mendes, julgamento em 4.5.20.
Ainda impende destacar que a lavratura do auto de prisão em flagrante, geralmente, não se inicia com a formalização da audição dos agentes capturadores. É precedido de uma entrevista informal para avaliar o cenário apresentado.
Sobre a assertiva epigrafada, discorre FERNANDO CAPEZ:
“Antes da lavratura do auto, a autoridade policial deve entrevistar as partes (condutor, testemunhas e conduzido) e, em seguida, de acordo com sua discricionária convicção, ratificar ou não a voz de prisão do condutor” (CAPEZ, 2017, p. 328).
Em sequência, abonando a mesma linha de ideias:
“é bastante fácil constatar que o entendimento advogado por isolados membros do Ministério Público é o de que em qualquer caso de condução pela Polícia Militar de alguém capturado supostamente em flagrante, deverá a autoridade policial em sentido estrito (delegado de polícia) praticar ato automático de lavratura do respectivo auto de prisão em flagrante, sem nenhuma indagação, somente tornando insubsistente a prisão posteriormente (…). Ora, por obviedade, a não lavratura de flagrante quando fundamentadamente decide o delegado de polícia, não se constitui em “relaxamento” de prisão alguma, senão apenas na não ratificação da “captura” e sua não conversão em “prisão em flagrante” pela autoridade policial em sentido estrito. Essa distinção olvidada entre “captura” e “lavratura” e efetiva “prisão” é de trivial conhecimento (…). em todos esses casos, salvo em situações teratológicas e inusitadas, é efetuado todo o registro, fundamentada a não lavratura e tomadas todas as providências de polícia judiciária, tirante a lavratura do auto de prisão, já que a prisão não há a ser formalizada. Após tudo isso, normalmente é instaurado o respectivo inquérito policial que tem a força de levar todas as questões à apreciação tanto do Judiciário como do Ministério Público . (CABETTE; SANNINI, 2017. p.114-115).
E mais:
“ ao receber o preso e as notícias a respeito do fato tido como delituoso, a autoridade policial deverá analisar estes e os elementos que colheu, com muita cautela, a fim de verificar se é hipótese de lavrar auto de prisão em flagrante. A prisão não implica, necessariamente, a lavratura do auto, podendo a autoridade policial, por não estar convencida da existência da infração penal ou por entender que não houve situação de flagrância, conforme a hipótese, dispensar a lavratura do auto, determinar a instauração de inquérito policial para apurar o fato ou apenas registrar boletim de ocorrência (MIRABETE, 2001, p. 655).
“a decisão sobre a lavratura do auto de prisão em flagrante é de exclusividade da autoridade policial. Vale dizer, que se a autoridade, após uma análise dos elementos existentes contra o conduzido, entender que a captura não se deu em estado de flagrância ou que o fato é penalmente atípico ou, também, que inexistem fundadas suspeitas contra o preso, não será confirmada a prisão, e, consequentemente, será o preso colocado em liberdade. Não pode, outrossim, nessa ordem de ideias, ser a autoridade obrigada a lavrar o auto de prisão em flagrante por quem quer que seja” (DEMERCIAN; MALULY, 2009, p. 190).
Compete ao delegado sopesar, caso haja colidência de visões, qual a mais plausível para a sua decisão. Nesse prisma, segue a jurisprudência:
“compete privativamente ao Delegado de Polícia discernir, entre todas as versões que lhe forem oferecidas por testemunhas ou envolvidos em ocorrências em conflito, qual a mais verossímil e então decidir contra quem adotar as providências de instauração de inquérito ou autuação em flagrante” (TACRIM, Rel. Carvalho Neto, JUTACRIM 91/920). “a determinação da lavratura do auto de prisão em flagrante pelo delegado de polícia não se constitui em ato automático, a ser praticado diante de simples notícia de infração penal, visto que no sistema processual vigente tem o poder de decidir sobre a oportunidade ou não daquela peça (RT 679/351); “a autoridade policial goza de poder discricionário ao avaliar se efetivamente está diante de notícia procedente, ainda que em tese e que avaliados perfunctoriamente os dados de que dispõe, não operando como mero agente de protocolo, que ordena sem avaliação alguma, flagrantes ou boletins de ocorrência indiscriminadamente” (RJTACrim, 39/341).
Diante de todo panorama acima desenhado, transpira que existe uma espécie de fase de delibação ou propedêutica na escala analítica do Delegado de Polícia. Nesse bordo, no átimo subsequente à apresentação do preso e notícias sobre a sua captura, cumpre à Autoridade Policial perquirir informalmente os envolvidos, sem prejuízo do conteúdo do Boletim de Ocorrência apresentado pela Polícia Militar.
Justamente neste momento, compete ao Delegado de Polícia salientar os direitos constitucionais afetos ao capturado, sublinhando o direito de não autoincriminação, corporificado com mais nitidez no direito de permanecer em silêncio. Esse diálogo deve sobrepor ao anunciado pelos agentes, não como forma de deslustrar a nobre função dos agentes de policiamento de rua, mas empunhar cânones constitucionais e convencionais como divisas decisionais. Em veras, não se ignora, repisamos, que, de fato, os envolvidos possam ter ofertado a versão estampada pelos agentes estatais, mas desvestidos do anúncio fundamental. Dito de outro modo, o STF cobra o descarte dos diálogos cevados naquele comenos germinal, desde que carentes da cientificação adequada das garantias referidas.
Reforçando a linha argumentativa, sobremais, com escopo de não insubordinarmos à decisão pretoriana, repisamos:
“A CF/88 determina que as autoridades estatais informem os presos que eles possuem o direito de permanecer em silêncio (art. 5º, LXIII). Esse alerta sobre o direito ao silêncio deve ser feito não apenas pelo Delegado, durante o interrogatório formal, mas também pelos policiais responsáveis pela voz de prisão em flagrante. Isso porque a todos os órgãos estatais impõe-se o dever de zelar pelos direitos fundamentais. A falta da advertência quanto ao direito ao silêncio torna ilícita a prova obtida a partir dessa confissão. STF. 2ª Turma. RHC 170843 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/5/2021 (Info 1016).”.
Como perceptível, o édito licencia ao Delegado de Polícia a não ingressar na métrica de sopesamento o contido na entrevista do preso aos policiais no contexto da captura, sem o anúncio das garantias. É seu dever-poder proceder uma acurada entrevista preliminar para formar sua convicção, cumprindo comunicar ao conduzido o direito de permanecer em silêncio.
A sistemática é avalizada pela Lei 13.869/2019 intitulada Lei de Abuso de Autoridade, cujo marco normativo sobre a problemática predica, em seu artigo 25, a vedação expressa da obtenção de prova, em procedimento de investigação ou fiscalização por meio manifestamente ilícito, cominando pena de um a quatro anos de detenção e multa.
Sobre o artigo em comento, RENATO BRASILEIRO DE LIMA obtempera:
“Proceder significa levar a efeito, fazer, executar, realizar, produzir, etc. Ou seja, no curso de um procedimento de investigação (v.g. inquérito policial é um procedimento investigatório, etc) ou de fiscalização (vg. receita federal), penal, ou extrapenal, já que a lei não faz qualquer ressalva neste sentido (…). a prova será considerada ilícita quando for obtida através de violação de regra de direito material (penal ou constitucional). portanto, quando houver a obtenção de prova em detrimento de direitos que o ordenamento reconhece aos indivíduos, independentemente do processo, a prova será considerada ilícita. são várias as inviolabilidade prevista na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional para o resguardo dos direitos fundamentais da pessoa: inviolabilidade da intimidade, da vida privada da honra, da imagem (CF, art 5º, X), inviolabilidade do domicílio (artigo 5º, XI) (…). (LIMA, 2020, p. 156).
No mesmo diapasão, configura-se crime o comportamento do agente que prossegue com interrogatório de pessoa que tenha decidido exercer direito ao silêncio (art. 15, parágrafo único, inciso I, da Lei 13.869/2019).
Em epítome, retomando à ilustração insculpida na gênese expositiva, eventual confissão sobre a propriedade do artefato deve ser desconsiderada. Destarte, à luz do caso concreto, pode o Delegado concluir que o proprietário do veículo deve ser responsabilizado, sem prejuízo de concluir que se trata de composse, quando todos poderão ser autuados.
CONCLUSÃO
Frente ao exposto, concluímos que a Autoridade Policial deve imprimir realce à entrevista preliminar dos envolvidos no caso penal apresentado para deliberação sobre o destino dado a tais ocorrências com potencial situação flagrancial. Nessa configuração, resta eclipsar informes colhidos por policiais de campo no instante capturador, ausente o anúncio cristalino do direito a não autocriminação. Dados extraídos nesse contexto devem ser talhados por imperativo do Excelso Pretório e em abono a princípios constitucionais, convencionais e legais. Sua injunção é cravar a sorte dada ao fato apresentado, calcado nos demais aspectos objetivo e subjetivos estampados.
Referências:
· CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 24ª edição, Saraiva, 2017.
· COSTA, Adriano; FONTES, Eduardo; HOFFMANN, Henrique. Lei de Abuso de Autoridades. Salvador: Juspodivm. 2020.
· DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULYM Jorge Assaf, Curso de Processo Penal, 5ª ed. São Paulo, Forense, 2009.
· MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de Processo Penal interpretado, 8ª Ed., São Paulo, 2001
· MORAES, Rafael Francisco Marcondes de. Prisão em Flagrante Delito Constitucional. 2ª ed. Salvador: JusPodivm. 2020.
· RHC 170843 AgR/SP, relator Min. Gilmar Mendes, julgamento em 4.5.20
· Lei 13.869/2019, art. 15, parágrafo único.
· CABETTE, Eduardo Luiz dos Santos; SANNINI NETO, Francisco. Estatuto do Delegado de Polícia Comentado. Editora Processo. 2017.
